"Las medidas que se adoptan en el acuerdo extrajudicial son solo conductuales para intentar evitar el intercambio de información. Pero eso es difícil que se logre"
domingo, 28 de octubre de 2018
Azucena González San Martín .
Economía y Negocios Domingo
El Mercurio
Entre 2010 y 2016 fue presidente del TDLC. Ahora desde el ejercicio privado de la profesión hizo un informe en derecho para SQM y su opinión es tajante: los riesgos de esta operación, "siguen siendo extraordinariamente importantes". Advierte, por ejemplo, de la dificultad de tener quórum en el directorio de SQM para calificar un hecho "reservado". Y dice que es "inaceptable" que Tianqi les pague seguros y les financie gastos a los directores que nombre.
En medio de la controversia por el acuerdo extrajudicial al que arribaron Tianqi con la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para mitigar los riesgos anticompetitivos del ingreso de la firma china a la propiedad de SQM, fue la propia minera no metálica la que contrató un informe al abogado Tomás Menchaca, quien fuera presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) entre 2010 y 2016, ministro de dicho tribunal entre 2004 y 2010, y aun antes, integrante de la Comisión Resolutiva Antimonopolios. Menchaca es enfático en que su trabajo a este respecto fue un encargo puntual, que no es parte del equipo de abogados de estas empresas ni busca defender sus intereses. Pero con la misma fuerza afirma que quedó preocupado con lo que analizó del caso. "Es un informe en derecho para SQM, por encargo de SQM. Lo hice, terminé toda relación contractual con ellos, no los asesoro en la actualidad, y lo único que hice fue estudiar el mercado, en el poco tiempo que tuve para hacerlo", señala, explicando que abordó un análisis de las normas de gobierno corporativo, y de las normas del derecho de la libre competencia, tanto nacionales como extranjeras. "Con motivo de ese estudio, la verdad es que me formé la convicción de que los problemas podrían ser relativamente importantes", cuenta a "El Mercurio". - ¿Cuál es su visión de los términos del acuerdo que viabilizó el ingreso de Tianqi a SQM? "Me tocó revisar en detalle el acuerdo. El informe de la FNE reconoce que el ingreso de Tianqi a SQM no produce ninguna eficiencia y tiene importantes riesgos para la libre competencia. No solo aumenta el interés financiero de Tianqi en SQM, que llega a tener un poco más de un 25% de las acciones de la misma, sino y muy fundamentalmente, que Tianqi va a entrar de forma muy importante al control de dicha compañía, dado que las acciones que adquiere son acciones preferentes, que le dan el derecho de elegir a tres directores, de los ocho que tiene la compañía, y que no existe ningún otro accionista que pueda nombrar a un número superior de directores. Por lo tanto, pasaría a ser, si no la compañía con más participación en la administración de la empresa, una de las dos que más la tienen. La otra empresa, o el otro grupo, que puede nombrar tres directores es el grupo Pampa, pero se comprometió con la Corfo a que uno de ellos debe ser un director independiente. Por lo tanto, Tianqi quedaría en una posición incluso mejor que la del grupo Pampa". "Tianqi es uno de los dos principales competidores a nivel mundial de SQM. SQM es uno de los tres más grandes productores de litio del mundo. Y Chile tiene las reservas más grandes conocidas del mundo en ese mineral. Exactamente el dato que da la FNE es que tendría para ofrecer el 48% de las reservas mundiales conocidas de litio, siendo el litio un producto que tiene un futuro extraordinariamente importante". "Las medidas que se adoptan en el acuerdo extrajudicial son solo medidas conductuales, para intentar evitar el intercambio de información entre Tianqi y SQM. Que Tianqi, competidor de SQM, se entere de todas sus estrategias. Pero eso es extraordinariamente difícil que se logre si Tianqi pasa a ser uno de los dos principales controladores de la empresa. Es imposible que no se entere de lo que está ocurriendo en una empresa en la cual tiene tres directores nombrados libremente. Y lo más preocupante, a mi juicio, es que esas medidas conductuales duran un plazo máximo de seis años, y seis años en una industria de esta naturaleza es un plazo extraordinariamente corto. Cualquier proyecto de explotación de nuevos yacimientos de litio se demora entre siete y 10 años en empezar a funcionar". -A su juicio, ¿las 11 medidas acordadas no son suficientes para resguardar la libre competencia? "Son medidas conductuales que pretenden impedir que Tianqi adquiera información del negocio del litio de SQM. Eso es extraordinariamente imposible si tiene una presencia tan importante en el directorio de esa compañía. Y los directores, si bien no pueden ser ejecutivos de Tianqi, podrían haber sido hasta el día antes de su nombramiento ejecutivos de Tianqi, pueden ser relacionados con ella, no se exigen ni siquiera los requisitos que establece nuestra Ley de Sociedades Anónimas para nombrar un director independiente". "Puedo darle un ejemplo de cosas que pueden ocurrir: para poder decretar un hecho como reservado, una compañía necesita el voto conforme de las tres cuartas partes de los directores. Es decir, con que solo se abstengan los directores de Tianqi, a la decisión de si determinado hecho es reservado, este hecho se hace público y Tianqi lo conoce. Eso es un ejemplo sencillo de cosas que pueden ocurrir sin que siquiera Tianqi incumpla acuerdo alguno, sin que transfiera información. Simplemente, absteniéndose de votar la declaración de un hecho como reservado, ese hecho se va a hacer público y va a ser conocido por Tianqi". -Tianqi ha dicho que es una inversión financiera y que no buscan el control... "No lo buscan, pero lo adquieren. Y eso no es tan efectivo, porque los propios representantes de Tianqi les dijeron a las autoridades chinas que pretendían influir en la administración de la compañía. Es decir, que buscan el control, a mi juicio, parece bastante claro. Y que aunque no lo busquen lo están obteniendo, es -a mi juicio- bastante evidente. Dan lo mismo las declaraciones". "Hay dos cosas que son preocupantes. Una, que Tianqi va a ingresar en la administración en forma importante. Dos, que estas medidas conductuales efectivamente pueden tener relevancia -no creo que sean malas medidas, son mucho mejor que no tener nada-, pero esas medidas duran cuatro o un máximo de seis años. En seis años más no va a haber ninguna medida que impida que Tianqi ingrese al control de la compañía. Y probablemente en seis años más, la importancia del litio va a ser mucho mayor que hoy día, porque la electromovilidad va a ser una realidad mucho más cercana. Por lo tanto, la importancia del negocio del litio en seis años más va a ser extraordinariamente mayor que hoy día". -¿Hay algún tipo de mitigación más robusta que usted hubiera incorporado? ¿O no hay ninguna mitigación posible? "No puedo emitir una opinión tan tajante sobre si hay o no medidas de mitigación. Las alternativas son, en mi opinión, que se debieron adoptar medidas de corte estructural que pusieran un verdadero freno y en forma permanente al acceso de Tianqi a la información de SQM respecto del negocio del litio. Por ejemplo, que los directores que designe en SQM sean directores independientes, no dependientes directamente de Tianqi. Hay normas en la Ley de Sociedades Anónimas que establecen la posibilidad de nombrar directores independientes. Por ejemplo, todos los que nombran las AFP son independientes". -¿Qué diferencia tiene eso respecto del acuerdo que dice que no pueden ser ejecutivos ni directores de Tianqi? "Es totalmente distinto. No son directores independientes, son directores designados por Tianqi, son personas de confianza de Tianqi, sin ningún límite más que no sean actuales empleados o directores de esa empresa. Es decir, puede ser hermano del dueño de esa empresa y no estarían incumpliendo el acuerdo". -¿Cree que se equivocó la FNE? "Es muy difícil hacer un juicio de valor sobre un tema tan complejo. Mi opinión personal es que un tema así de complejo debiera ser estudiado en mayor profundidad, y sé que la FNE fue sujeta a una presión de tomar una decisión muy rápido, si uno analiza los antecedentes de las cartas que mandaron los representantes de Tianqi a la FNE, donde le dijeron que si no se tomaba una decisión o se llegaba a un acuerdo, si no me equivoco, antes del 30 de agosto, la operación se iba a cerrar igual, con lo cual se los puso en la disyuntiva de aceptar las medidas propuestas por Tianqi o necesariamente irse a un litigio de libre competencia, y eso es una decisión que tenía que tomar la Fiscalía". "Un tema que me pareció también preocupante es que hay un acuerdo que permite que Tianqi a los directores que nombre les financie gastos, les pague seguros y les garantice a todos su indemnidad. Lo cual significa que la independencia que deben tener sus directores se ve aún más reducida. Eso es absolutamente inaceptable, a mi juicio. Que el competidor de SQM les pague gastos y les garantice indemnidad a los directores que tiene nombrados en su competencia. Es decir, si incumplieran el acuerdo estos directores y traspasaran información a Tianqi, Tianqi les garantizaría indemnizarles cualquier perjuicio que sufran". -Por el tamaño de la operación, ¿bastaba un acuerdo extrajudicial o debió verse a través de una consulta o demanda, dado que en el primero el TDLC solo puede rechazar o aprobar, pero sin cambiar nada? "Si uno analiza la historia de la ley, cuando se estableció la posibilidad de los acuerdos extrajudiciales, lo que pensó el legislador fue establecer un mecanismo rápido, ágil, para resolver problemas de libre competencia relativamente simples, que no justificaban un largo y engorroso juicio. Si bien es cierto los acuerdos extrajudiciales son un buen mecanismo para resolver muchos problemas de libre competencia, creo que efectivamente, en un caso de esta complejidad y relevancia hubiera esperado que el tribunal pudiese haberse metido, como siempre lo hace cuando es llamado a hacerlo, en profundidad. Y hubiera hecho un análisis completo, y adoptado las medidas que después de ese análisis le parecieran más adecuadas. Analizar un asunto de esta complejidad en un plazo máximo de 15 días parece bastante complejo". -¿Usted recomendaría que el grupo Pampa y/o SQM perseveren con una demanda o con una consulta? "No me gustaría opinar sobre lo que haga cada uno de los interesados. A mí lo único que me preocupa es la libre competencia en los mercados y no los intereses particulares ni del grupo Pampa ni de SQM. Lo que sí le puedo decir es que el propio acuerdo extrajudicial, cuando fue aprobado, dejó abierta la posibilidad de que se pueda iniciar alguna acción, cualquiera de ellas, por los que tengan interés legítimo en hacerlo, y además, todavía está abierta la posibilidad de que el tribunal revise la aprobación al acuerdo extrajudicial. Es decir, todavía queda bastante camino por andar y bastante que analizar en esta materia". -Los riesgos anticompetitivos que usted manifiesta en su informe, ¿cuáles son en concreto? "Los riesgos para SQM en mi informe no se analizan mayormente ni son los que más preocupan. Los riesgos que analizo son los riesgos para la libre competencia. Y para ella incluye a SQM y a todas las industrias nacionales que se puedan dedicar al litio y todos los intereses de Chile en el litio que se puedan ver afectados por una disminución en la competencia en este mercado. Podría ocurrir, yendo al extremo negativo, que dos competidores estén de socios, puede llevarlos incluso a lograr acuerdos. Incluso sin ponerse de acuerdo, a situaciones de paralelismo consciente que podrían afectar la libre competencia en el mercado. Es decir, el efecto que debe analizarse desde el punto de vista de las instituciones de libre competencia es el efecto para la competencia, para los consumidores, y no para las empresas que compiten". -¿Este es un mal acuerdo para la libre competencia? "El único análisis que hice fue del punto de vista de la libre competencia, independientemente de que para poder llegar a ese análisis tuve que analizar las normas de gobierno corporativo, para saber efectivamente cuán real era la posibilidad de que se evitara totalmente el intercambio de información o el traspaso de la información del negocio del litio de SQM a Tianqi. Con las medidas que se adoptaron se intenta lograr lo mejor posible con medidas conductuales, pero no creo que son medidas que vayan a asegurar que esto ocurra y además, son medidas de extraordinariamente difícil fiscalización. Por lo tanto, mi opinión es que los riesgos para la libre competencia, que fueron detectados correctamente por la FNE, si bien es cierto pueden haber disminuido en algo, siguen siendo extraordinariamente importantes. "Una cosa adicional: en este caso, el problema fue que la legislación de libre competencia se quedó chica. Porque las normas sobre participaciones minoritarias indican que sea un competidor que venda en Chile, las normas sobre operaciones de concentración hablan también de un competidor que vende en Chile, y Tianqi no vende en Chile. El mercado relevante aquí no es el mercado chileno del litio, el mercado geográfico relevante es el mercado mundial del litio, y probablemente no existe ningún otro producto, con tal vez la excepción del cobre, en que Chile tenga una posición en que en el mercado mundial del litio sea uno de los tres más grandes actores del mundo. Si uno analiza esta operación desde el punto de vista del mercado mundial del litio, Tianqi es un competidor clarísimamente de SQM". -¿Se hace necesaria una reforma a la norma, a la ley de libre competencia? "No tiene mucho sentido cambiar la ley para un caso bastante único si es que existen herramientas en la ley que permiten solucionarlo. Antes de que existiera el control preventivo de operaciones de concentración, se dieron operaciones de concentración y las herramientas de la consulta, el requerimiento o demanda, fueron las que se usaron y sirvieron para las operaciones que se salían absolutamente de los marcos normales, las operaciones extraordinariamente grandes". "Lo único que me preocupa es la libre competencia en los mercados y no los intereses particulares ni del grupo Pampa ni de SQM". "Sé que la FNE fue sujeta a una presión de tomar una decisión muy rápido, si uno analiza los antecedentes de las cartas que mandaron los representantes de Tianqi a la FNE". "Tianqi va a entrar de forma muy importante al control de dicha compañía (SQM) (...). No existe ningún otro accionista que pueda nombrar a un número superior de directores".
