"En Chile contamos con una justicia proba y profesional, pero no es una prioridad pública"
domingo, 01 de octubre de 2017
EQUIPO ARTES Y LETRAS
Derecho
El Mercurio
Hace algunas semanas el abogado recibió la gratitud de sus pares académicos y de relevantes ex alumnos formados bajo su influjo, a raíz del lanzamiento de la obra "Lo público y lo privado en el derecho", colección de estudios editada en su honor.
Enrique Barros Bourie, civilista de la larga trayectoria en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, ex presidente del Colegio de Abogados, ex abogado integrante de la Corte Suprema, destacado litigante y consultor en derecho, y hoy, además, miembro de número de la Academia de Ciencias Sociales y presidente del Centro de Estudios Públicos, reúne méritos potentes para avizorar con él los actuales desafíos de la administración de justicia, y del marco en que actualmente se desenvuelve el derecho, desde la controversia constitucional hasta la calificación de los fiscales. "El Mercurio" conversó con él jurista. -Sobre sus maestros, ¿a quiénes y por qué destaca? "En la Universidad de Chile tuve algunos excelentes profesores. Hugo Rosende era un gran profesor de derecho civil. Su orden conceptual era limpio como un edificio de cristal. Por lo mismo, todo lo que amenazaba esa estructura quedaba fuera del sistema. También fue muy importante Jorge Millas, cuya lucidez era deslumbrante; con él uno descubría la belleza de un pensamiento elegante y analíticamente soberbio. Jaime Eyzaguirre, por su pasión por la historia de Chile y por su cultura muy extensa, a pesar de que un día me dijo "usted es de los Barros liberales", lo que era una forma de advertir sobre mi escepticismo frente al hispanismo profundo con que él leía nuestra historia. Ricardo Lagos, muy joven, fue mi profesor de economía política y aprendí de él teoría de precios y que el principio de utilidad marginal decreciente se muestra en el menor agrado de cada nuevo cigarrillo a medida que avanza el día; al final del año voté por él como el mejor profesor. Antonio Bascuñán Valdés fue muy influyente porque logró algo muy difícil en la vida académica chilena, como es juntar un grupo de jóvenes que nos apasionamos por la ciencia". -¿Por qué fue a Alemania y no a Francia a realizar su doctorado, teniendo en cuenta la tradición de ese país en derecho civil y considerando, además, su ascendencia francesa por el lado de su madre? "Por razones estrictamente académicas; mis expectativas se cumplieron. El desafío intelectual de la discusión diaria con los otros doctorandos y ayudantes de Arthur Kaufmann es la experiencia intelectual más intensa que he tenido en mi vida". -¿Cuál considera que es su mayor aporte al derecho civil? ¿Su libro sobre la responsabilidad extracontractual, como tradicionalmente se menciona? "Mi vida como civilista comenzó tarde, después del doctorado. Siempre he pensado que el mayor aporte lo he hecho en la sala de clases, que además permite un encuentro cada cuatro años con una excelente muestra de cada generación. El libro sobre responsabilidad civil comenzó como un esfuerzo de transformar en un manual mis apuntes de clases. Pero gracias a un sabático en Boston pude darme el tiempo de indagar en la enorme sabiduría acumulada que hay en el derecho. La responsabilidad no es más que un puñado de normas del Código Civil, pero da lugar a infinitas preguntas de justicia y de eficacia preventiva de accidentes. Pienso que es un libro valioso porque el propósito fue dar con un nuevo método en la comprensión del derecho privado. Sin mi formación en filosofía del derecho y sin alemán ese libro no habría sido posible". -En los 90 se utilizó mucho el recurso de protección. ¿Cuál es su visión del uso de este en la actualidad? "El recurso de protección es un amparo constitucional de urgencia, pero entró en vigencia en época de estados de excepción. Se transformó entonces en un remedio milagroso para disputas privadas. Luego debió volver a su destino natural, lo que se logró por algunos años. Me parece mal que el recurso se extienda a ámbitos que pertenecen a las políticas públicas. Es un riesgo que los jueces piensen que su tarea va más allá de decir el derecho, y se conciban demasiado en términos de poder que tiene la última voz en cuestiones que deben permanecer sujetas a otros cánones de deliberación pública. El Estado de Derecho supone que los jueces se autolimiten a su función jurisdiccional". -Durante su presidencia del Colegio de Abogados se elaboró el nuevo Código de Ética. ¿Qué balance hace de su aplicación en todos estos años? "El nuevo Código de Ética es en verdad un estatuto de buenas prácticas. Los acentos fueron puestos en el derecho de defensa, el deber de secreto profesional y, muy particularmente, en los conflictos de interés. Este soporta comparación con los de países más cuidadosos de las buenas prácticas. El trabajo que hizo un grupo de consejeros y de abogados destacados fue muy notable. Se cambió el procedimiento de reclamos, que era inquisitivo y transformaba al Consejo en instancia jurisdiccional. Pienso que el resultado se está viendo en los cuidados que tomamos los abogados, especialmente respecto de conflictos de intereses". -A fines de los 90 y principios del 2000, Ud. fue abogado integrante de la Corte Suprema. Estando ahí vivió su reforma en 1997, y con eso el cambio de criterios jurídicos relevantes. ¿Qué experiencia sacó usted de ello? ¿Considera que la Corte pasa por un buen momento? "Esa fue una buena Corte Suprema. Muchos jueces excelentes que no fueron nombrados en el régimen militar, cuando mi antiguo profesor de derecho civil era ministro de Justicia, fueron nominados por su excelencia e independencia de juicio. Ricardo Gálvez, Milton Juica, Eliodoro Ortiz, Jorge Rodríguez, para nombrar solo a algunos, pensaban diferente, pero ante todo eran jueces observantes del derecho. También hay buenos ministros hoy día, y creo que son mayoría, pero también hay jueces superiores con agenda propia y eso le hace mal al derecho chileno. La especialización en salas fue una de las propuestas de una comisión de trabajo del CEP que organicé con Eugenio Valenzuela. Tuvo la ventaja de que la jurisprudencia tendió a ordenarse. El procedimiento de nominación funcionó bien en los primeros años. Sin embargo, creo que se ha deteriorado. Recuerdo que solo en el caso de la ministra Egnem parlamentarios me pidieron información acerca de su calidad profesional. Tanto en la Corte Suprema como en el Tribunal Constitucional se suele preferir al leal sin calificaciones sobre quienes, si bien piensan en cierta línea, son independientes y calificados. El sistema de nominación de los jueces superiores debe ser revisado profundamente". -¿Está bien garantizada la independencia judicial tanto interna como externa? "Esta independencia tiene muchas caras. Hacia adentro, me parece que la estructura jerárquica de carácter funcionario y jurisdiccional no es apropiada. Me gustaría una Corte Suprema exclusivamente jurisdiccional. Y jueces que no tuvieran por única meta ascender en la escala. Desde afuera, creo que la independencia de los jueces se respeta casi perfectamente. Pienso que su nominación debiere reglarse de una manera que permita mayor discernimiento, lo que al menos excluye a los que no den la marca, sean apreciados por unos u otros como leales. La participación del Parlamento en las nominaciones de jueces superiores debiera reglarse, pero no eliminarse. Pero, en general, contamos con una justicia proba y profesional, como ninguna en el continente. El problema es que la justicia no es una prioridad pública. Se muestra en que el ministro de Justicia parece ser el regalo de consuelo al momento de armar los gabinetes". -¿Está de acuerdo con que subsistan los abogados integrantes? "Muy buenos años pasé como abogado integrante de la Corte Suprema. Los ministros nos valoraban mucho, como sigue ocurriendo. Tienen además un olfato muy fino para descubrir conflictos de intereses. Pero ahí radica el problema. Cuando asumí como abogado integrante dejé por completo el litigio, incluso arbitral, pero aun así el riesgo era muy grande, por lo que pedí no continuar. Creo que con una nueva generación de juristas académicos, los jueces externos podrían ser una gran contribución. Con estas reservas, pienso que los abogados integrantes debieren desaparecer y ampliar el número de jueces superiores con juristas de calidad". -¿Qué cambios deberían, a su juicio, introducirse en el sistema de designación de los notarios? "Todo está mal en el sistema. Hay mucha cooptación desde la política y la propia judicatura. Los notarios tienden a ser monopolios establecidos por ley en su jurisdicción. Es una prueba más de que el Estado en Chile no se ha modernizado de la manera que lo ha hecho la sociedad civil". -En su discurso en la presentación del libro de homenaje dijo que fue litigante, muy a su pesar... ¿Qué no le gustaba del litigio? "He ejercido intensamente como litigante. Hay pocos desafíos más exigentes que el de defender una causa interesante. En el litigio el buen abogado expone en el límite el mejor caso que tiene el cliente. Se requiere templanza, estrategia, conocimiento del asunto en el detalle, argumentar en derecho y también mucha pasión. El abogado se pone a prueba en el litigio como en ninguna otra actividad. Pero el litigio tiene un componente partisano que concurre con la independencia académica. A eso se agregó, en mi caso, cierta desilusión con una justicia que dejó de ser imparcial cuando participa el fisco. Aprecio mucho la tarea de litigar, pero la miro mejor como árbitro que como contraparte". -¿Cómo mejorar la calidad de las leyes? "El riesgo del Estado chileno es que no hace bien la pega. Una cosa es la orientación política, que responde a decisiones democráticas, y otra es que el gobierno sea un botín político. Su profesionalización es una necesidad para que los bienes públicos se maximicen y las políticas lleguen a los ciudadanos. Se requiere visión de estadista para recorrer este camino, que no da votos en el corto plazo, pero que le puede cambiar la cara al Estado chileno. Ahora bien, hay un tremendo problema en la gestión legislativa, porque existe una asimetría demasiado grande en los recursos humanos y de información de que disponen el Ejecutivo y el Parlamento. Las asesorías técnicas suelen ser de papel, como se ha visto. El Congreso requiere de apoyo técnico organizado, del que hoy no dispone". -¿Es partidario de una nueva Constitución o bastaría con reformar la actual? "En la Constitución juegan aspectos simbólicos y propiamente institucionales. En Chile se instaló la idea de que la Constitución es neoliberal y autoritaria. Si fuera neoliberal, las reformas laborales y tributarias no habrían pasado el filtro de constitucionalidad. En verdad, puede haber reformas que mejoren muchos aspectos, pero la actual constitución, con sus centenas de reformas, soporta muy bien la comparación con las democracias más desarrolladas. Pienso que el debate constitucional de los últimos años estuvo marcado por lo simbólico, pero con un trasfondo político mayor, como es el propósito de redefinir las reglas de la política de una manera incompatible con la tradición constitucional. Las asambleas constituyentes terminan usualmente en colectivismos que devienen en dictaduras. En esas posiciones existe además un desprecio a la tradición jurídica del constitucionalismo. El cebo es a menudo la ilusión de que derechos sociales van a cambiar las miserias de la salud o de la educación. Hay que huir de esa droga refundacional, que además se contradice con la realidad social de Chile". -¿Y su apreciación de las actuales facultades de Derecho....? "Progreso y retroceso a la vez. Hay facultades deplorables y otras excelentes en la comparación histórica. Un problema serio ha sido abrir los estudios de derecho, que exigen ciertas destrezas intelectuales mínimas a estudiantes que no tienen la preparación o habilidades necesarias. Es malo social y personalmente. En contraste, han surgido nuevas facultades de Derecho excelentes. La profesión académica se ha desarrollado y en derecho civil, por ejemplo, las jornadas anuales muestran muchos aportes de buena calidad. Cuando empecé a enseñar la disciplina, era el único profesor con doctorado. Hoy hay tres o cuatro decenas. Las universidades se han puesto mucho más competitivas y me parece que la ciencia legal chilena es de lejos la más solvente del continente". -¿Cree que hay un debilitamiento del principio de inocencia? "Si se atiende al resultado, parece que no lo hay. El debido proceso funciona por lo general bien a nivel de los jueces. El problema está en gran parte en las fiscalías. En todas partes existe el riesgo de politización y de exhibicionismo de los fiscales. Cuando un caso está en etapa de investigación, del cual el fiscal es parte, la prudencia es una virtud inapreciable. Y si alguien no da la marca en esos aspectos cruciales, por inteligente que sea, no es digno del cargo. De ahí viene en buena parte el debilitamiento social, no jurídico, del principio de inocencia. La reforma procesal penal supuso la contratación de muchos fiscales y jueces en corto tiempo, y ello atentó contra las exigencias de profesionalismo y de control de las características psicológicas exigibles de un fiscal. A eso se agrega una autodefensa corporativista, fatal en cualquiera institución republicana". -¿Cómo aprecia la calidad de los tribunales especiales? "Han cumplido una buena tarea cuando han sido bien diseñados. En materia de libre competencia, por ejemplo. Los tribunales ambientales y tributarios están aún en una etapa incipiente, pero me parece correcto su establecimiento porque se trata de materias muy técnicas. Me surge la aprensión acerca de cómo se comportan los tribunales superiores cuando conocen de recursos contra esos tribunales. El principio de especialidad supone una cierta deferencia hacia el juicio de expertos y una rigurosa limitación al principio de legalidad". "El Estado de Derecho supone que los jueces se autolimiten a su función jurisdiccional". "Hay un tremendo problema en la gestión legislativa, porque existe una asimetría demasiado grande en los recursos humanos y de información de que disponen el Ejecutivo y el Parlamento". "Tanto en la Corte Suprema como en el Tribunal Constitucional se suele preferir al leal sin calificaciones sobre quienes, si bien piensan en cierta línea, '' son independientes y calificados". "Las asambleas constituyentes terminan usualmente en colectivismos que devienen en dictaduras". "El sistema de calificación de los jueces superiores debe ser revisado profundamente" "Los notarios tienden a ser monopolios establecidos por la ley en su jurisdicción".
