"Ahora jugamos en un estadio con el pasto verde; antes lo hacíamos en la tierra"
domingo, 10 de julio de 2016
Verónica Moreno
Economía y Negocios Domingo
El Mercurio
La nueva ley fortalece el sistema de libre competencia con distintas herramientas: establece penas de cárcel en casos de colusión, acoge al segundo delator en casos de delación compensada y radica el control de las fusiones en la Fiscalía Nacional Económica.
Durante casi un año y medio, el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, prácticamente visitó todas las semanas el Congreso mientras se discutía el proyecto de ley que fortalece el sistema de libre competencia, que finalmente fue despachado el miércoles pasado. Por eso no oculta que la aprobación de esta nueva ley lo tiene "contento y exultante", porque lo califica como un hito. "Es la reforma al sistema más importante desde la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), en 2003", destaca. La nueva regulación contempla penas de cárcel que van desde los 3 años y un día hasta los 10 años con prisión efectiva de a lo menos un año para aquellos que se coludan; se otorga a la FNE la titularidad de la acción de la querella, eleva las multas hasta el doble del beneficio económico obtenido, o bien hasta el 30% de las ventas de la línea de producto o servicio involucrado en la colusión, radica en la FNE el procedimiento de control preventivo y obligatorio de operaciones de concentración y establece la prohibición expresa de que una misma persona desempeñe simultáneamente cargos relevantes ejecutivos o directivos en dos o más empresas que compiten entre sí ( interlocking), entre otras medidas. Si bien Irarrázabal sostiene que hasta ahora la normativa de libre competencia era limitada en algunos aspectos, también destaca que aún así "hemos tenido éxitos y logramos sobrevivir de una muy buena manera. Eso, porque había una base de roca sólida, y ahora estamos construyendo sobre lo bueno que ya existe". De hecho, durante su gestión al mando de la FNE -comenzó en 2010, cuando fue nombrado a través del sistema de Alta Dirección Pública en el gobierno de Sebastián Piñera, y luego fue ratificado, en 2014, por Michelle Bachelet- se han aplicado las mayores sanciones por faltas contra la libre competencia, sumando US$ 106,1 millones en el total de multas obtenidas por sentencias del TDLC y la Corte Suprema. Actualmente se tramitan tres requerimientos por colusión presentados por la fiscalía en contra de las navieras, las papeleras y los supermercados. Ahora -dice- están bien equipados para seguir profundizando su rol fiscalizador. La nueva ley debe pasar por el Tribunal Constitucional, organismo que revisará un par de artículos, y después será promulgada. -Con esta nueva ley, ¿efectivamente va a dejar de ser negocio coludirse? "Con estos cambios, el peor escenario, en caso de colusión y que se sancione, es exponencialmente más complejo y dañino para quien infringe la libre competencia que con la ley antigua". -¿Cómo impactará la ley a las personas? ¿Deberían sentirse más seguras con esta nueva ley? "Una ley como esta debiera dar más confianza a los ciudadanos respecto de que la economía de mercado está siendo protegida y, con ello, debieran beneficiarse de una competencia sana entre las empresas". "Que la autoridad esté trabajando con mayores atribuciones se va a traducir en que de tiempo en tiempo habrá casos que tendrán ribetes de escándalo, pero eso quiere decir que la autoridad está haciendo su pega. Por otro lado, me parece importante señalar que muchas veces lo más importante que hacemos es lo que no se ve; todos los casos que no ocurren porque las mismas partes se dan cuenta de que esto puede terminar convertido en una pesadilla". -A su juicio, ¿cuál es el ámbito más relevante de esta nueva ley? "El procedimiento de control de fusiones, de operaciones de concentración. La fusión es muy relevante en un país donde existen altos índices de concentración, y esto justamente sucede porque no había una estructura legal que permitiera al Estado tener un control eficiente y razonable de esas operaciones. Ahora, con esta medida se previenen los carteles, porque cuando las empresas se concentran hay más incentivos para que se produzca este tipo de situaciones, porque los costos de transacción de ponerse de acuerdo son menores al existir menos actores". "Tengo la esperanza de que con el Ministerio Público nos podamos entender en el futuro cercano" -En medio de la discusión del proyecto de ley, el Ministerio Público dijo que veía riesgo en entregar a una autoridad unipersonal, la FNE, la persecución penal de hechos de colusión. ¿Qué le parece esa opinión? "Es una opinión válida, pero tengo la impresión de que la manera en como lo resolvió la comisión mixta es razonable, en el sentido de que la querella es respecto de casos graves y que si uno no se querella, tiene que fundar su decisión, y además da un plazo de seis meses desde la sentencia del TDLC". "Creo que la regulación se hace cargo de este espacio de discrecionalidad que puede tener la autoridad para que no caigamos en la arbitrariedad". -Entonces, ¿no ve la posibilidad de que se genere antagonismo entre la FNE y el Ministerio Público? "Tengo la esperanza de que con el Ministerio Público nos podamos entender en el futuro cercano. Creo que vamos a estar muy alineados, porque, en definitiva, imagino, el Ministerio Público, al igual que nosotros, quiere tener sentencias condenatorias; no quiere tener meras investigaciones, sino que hacer efectiva la ley en la más grave infracción de la libre competencia". -Algunos abogados y académicos han señalado que ahora el fiscal nacional económico va a tener demasiado poder. ¿Cuál es su opinión al respecto? " Probablemente esta es una de las reformas en donde se están entregando más atribuciones en cosas súper sensibles, como es el funcionamiento de los mercados. Pero hay que ver el panorama completo. Somos el órgano persecutor que tiene una opinión, y el que toma la decisión es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que está compuesto por personas muy involucradas en el conocimiento de lo regulado. Entonces están muy capacitados para hacer un contrapeso al Fiscal Nacional Económico". "El aporte del segundo delator puede ser bastante significativo" -En cuanto a la delación compensada, el segundo delator tendrá ciertas sanciones. ¿Eso no inhibirá a personas que estarían en condiciones de entregar información importante? "Se optó por acoger al segundo delator en la medida en que presente antecedentes adicionales a los presentados por el primero; ese es el primer requisito. Además, recibe una rebaja de hasta el 50% de la multa que le habría correspondido si no hubiese delatado. El segundo delator recibe una rebaja en un grado respecto de la eventual sanción penal si es que se interpone la querella. Y, además, en la medida en que ratifique su declaración hecha a la FNE, tiene la posibilidad de que no se le aplique este plazo de un año de prisión efectiva". "Nosotros abogamos por la posibilidad de darle beneficios al segundo delator, pero que no fueran iguales a los del primero. En las delaciones en las que hemos tenido más de un delator, la experiencia ha sido que el aporte del segundo delator puede ser bastante significativo y aumenta los pixeles de la foto que uno se hace de cómo ocurrió el cartel. En la discusión que hubo se permitían más delatores, pero el Congreso optó por simplemente restringirlo a dos". -La delación compensada ha sido una herramienta efectiva para la FNE; sin embargo, aún hay voces que critican que el primer delator no tenga sanción . "La delación es un mecanismo eficaz para desbaratar carteles o infracciones de cualquier tipo, pero no se tiene que analizar como un mecanismo de justicia, porque eso no es lo que pretende. La gracia es que si se logra una delación, se podrá desestabilizar o desbaratar un cartel que sin la delación sería imposible o casi imposible. Hemos logrado desde el 2009 montar un programa de delación compensada que es creíble". "Queremos que la ley se aplique en forma prudente y exitosa" -Con esta nueva ley, ¿cómo queda el sistema de libre competencia en Chile? ¿Falta algo más, o esto es todo lo que necesitamos? "Este es un muy buen setting regulatorio. Antes teníamos que dar explicaciones sobre las falencias de nuestro sistema regulatorio, aún cuando hemos tenido bastante éxito en las investigaciones, pero ahora hemos quedado muy bien provistos. Eso no quiere decir que no van a surgir complicaciones, porque siempre las hay, pero la base está más sólida que nunca. Ahora la Fiscalía Nacional Económica (FNE) juega en un estadio con el pasto verde; antes lo hacíamos en una cancha de tierra". -La FNE va a tener una mayor carga de trabajo. ¿Es posible asumir esto con la actual dotación y el presupuesto anual de US$ 8 millones? "Necesitamos un aumento de dotación, y de eso están al tanto los ministros de Hacienda y de Economía y la Dipres. Necesitamos alrededor de 15 personas, que es un 15% de incremento de lo que tenemos actualmente, y también necesitamos un alza en nuestro presupuesto de entre 15% y 20%. Las autoridades se han comprometido a proveernos esos fondos. Nos estamos preparando considerando esos recursos para hacer frente a las nuevas responsabilidades y para continuar con el nivel de calidad alto y exigente". -¿Qué cambios internos tendrán que hacer? "Llevamos meses analizando qué cambios tenemos que hacer. Todavía no lo hemos comunicado, pero hemos trabajado mucho en ello, y hemos tenido asesorías externas de importantes abogados especialistas. Hemos revisado nuestros procedimientos para ajustarnos a las nuevas exigencias. Esto es importante, porque lo que queremos finalmente es que la ley se aplique en forma prudente y exitosa, y para eso, necesitamos el trabajo muy concentrado y riguroso de los profesionales de la FNE, y necesitamos contratar asesorías externas muy específicas también". "Muchas veces, lo más importante es lo que no se ve; todos los casos que no ocurren, porque las partes se dan cuenta de que esto puede terminar siendo una pesadilla". "La delación no se tiene que analizar como un mecanismo de justicia, porque eso no es lo que pretende; hay que juzgarla por su eficacia". "Necesitamos un aumento de dotación, y de eso ya están al tanto los ministros de Hacienda, Economíay la Dipres".
