FNE define criterios sobre cuáles fusiones o compras tendrán que consultarse de manera obligatoria
domingo, 27 de noviembre de 2016
Azucena González
Economía y Negocios Domingo
El Mercurio
La entidad determinó dos condiciones que deben darse de manera copulativa: que las firmas que proyecten algún proceso de concentración sumen ventas iguales o mayores a unos US$ 72 millones, pero que además por separado tengan ventas por US$ 11,7 millones o más. Ambos parámetros contemplan solo las ventas en Chile. El sistema regirá a partir de junio de 2017.
Comienzan a tomar cuerpo las reformas que a mediados de año se hicieron al sistema de libre competencia. Entre las modificaciones legales hechas a esta normativa se incluyó un sistema de consulta obligatoria ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE) cuando determinadas operaciones de concentración, como fusiones o compras, superen ciertos parámetros. Pues bien, el jueves la FNE oficializó un documento en el que detalla cuáles serán esos parámetros que desencadenarán dicha obligación. Para arribar al documento, la FNE optó por realizar un proceso singular de consultas a terceros "para darle el mayor sustento científico a la determinación de los umbrales y tener la mejor discusión técnica", explica el titular de la FNE, Felipe Irarrázabal. Por un lado, le encargó un informe al economista de la Universidad Católica y magíster Fernando Coloma -hijo del ex superintendente del mismo nombre- y, por otro, que este documento fuera comentado por cinco destacados expertos en libre competencia del país (ver recuadros). ¿El resultado? El informe -y la decisión de la FNE- consideró que para establecer un parámetro lo más objetivo posible para estos "umbrales", se deberán considerar las ventas en Chile de los agentes económicos que participen de una operación de concentración. ¿Pero qué dice exactamente la resolución? Establece que serán dos "umbrales" que se deberán dar de manera copulativa entre los agentes económicos (empresas) partícipes: que la suma de sus ventas iguale o supere 1,8 millones de UF -unos US$ 72 millones-, y que por separado tengan ventas iguales o superiores a 290 mil UF; es decir, el equivalente a unos US$ 11,7 millones. ¿Cuál es el sentido de que se consideren ambas situaciones al mismo tiempo, de ventas conjuntas y ventas mínimas? En simple, evitar que ingresen consultas en que, por ejemplo, una empresa sea grande -que incluso puede superar por sí misma los 1,8 millones de UF-, pero está adquiriendo un negocio pequeño, que vende menos de los citados US$ 11,7 millones y que, por tanto, esa compra no tiene capacidad de incidir significativamente en el mercado. Con todo, la FNE, y tras un tiempo prudencial -un año, por ejemplo-, revisará los parámetros, y los cambiará si lo estima necesario. Felipe Irarrázabal destaca que el Congreso no fijó el parámetro por ley y, en cambio, permitió esta flexibilidad para adaptar el sistema si es preciso. "Estamos abiertos a la posibilidad de un reajuste de los umbrales en el futuro", agrega el fiscal, hacia arriba o hacia abajo. Cabe señalar que la FNE, por ley, tiene una facultad discrecional para analizar operaciones que no estén dentro de estos parámetros. Si la FNE rechazara una operación, los interesados pueden ir al TDLC Este nuevo sistema de consulta obligatoria entrará en vigor en junio de 2017. La ruta de una consulta de este tipo será la siguiente: una vez que ingresa a la FNE, esta tendrá un plazo de 30 días para evaluarla, y en esta fase operará el "silencio administrativo"; es decir, si la FNE no se pronuncia, se entiende por aprobada la consulta. En caso de que el análisis sea más complejo, pasarán a una segunda fase, en la que la FNE tendrá 90 días para sopesar los riesgos. Si dictamina que hay riesgos y que las mitigaciones ofrecidas por las partes no son suficientes, y quiere prohibir la operación, las partes pueden recurrir ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Y si este estuviera de acuerdo con las empresas y sus mitigaciones -es decir, no coincide con el criterio de la FNE-, el proceso se termina, pues la FNE no tiene más recursos para interponer. Pero si, por el contrario, el TDLC quiere incorporar mitigaciones que no son las ofrecidas por las empresas, tanto la FNE como las empresas pueden recurrir con una reclamación a la Corte Suprema. El fiscal aclara que en estos casos, son las empresas las que deberán ofrecer las mitigaciones, "porque la FNE se concentra en los riesgos". ¿En qué minuto será oportuno, entonces, que las empresas ingresen las mitigaciones? "Depende de las partes. Porque si las partes saben que es una operación que tiene cierta complejidad, el ideal sería que si se quieren ahorrar la fase dos, van a tratar de ir con el paquete completo, incluyendo las medidas, que se podrían ver en la fase uno", dice la autoridad. En lo inmediato, el fiscal Irarrázabal precisa que en enero sacarán una guía (se llamará Guía de Jurisdicción) que estará disponible para comentarios, de modo de definir las operaciones de concentración y precisar sus alcances. De todos modos, la ley ya entrega algunos parámetros: fusiones, adquisiciones, asociaciones o adquisición del control sobre activos de otros. No se consideran las reorganizaciones dentro de un mismo grupo. Informe de Coloma consideró experiencia de 14 países El informe de Fernando Coloma Ríos -quien hizo el estudio cuando estaba estudiando en Londres, y ahora se integró a la FNE- evidencia que ambos umbrales de ventas considerados siguieron la experiencia comparada; es decir, tomó la evidencia de países que tuvieran sistemas de consulta a partir de umbrales, pero que a su vez reunieran más características comunes: que al menos una vez ya hubieran modificado sus propios umbrales -de modo que ya hubieran tenido la opción de corregir sus parámetros, al detectar posibles desvíos-, y, por otro lado, que fueran economías más o menos similares en tamaño (PIB). Se dejaron fuera de la muestra países como China o Groenlandia, grafica el fiscal. Así, el documento considera 14 países, de los cuales 10 integran la OCDE: Bélgica, Bulgaria, República Checa, Dinamarca, Estonia, Islandia, Letonia, Noruega, Portugal, Serbia, Eslovaquia, España, Suecia y Turquía. Coloma, a su vez, hizo el ejercicio de aplicar estos parámetros a las consultas que efectivamente fueron investigadas por la FNE entre 2012 y 2016, que las cifra en 55. De ese total -dice el texto-, 32 hubieran tenido que someterse al mecanismo obligado (o sea, 18 no). Y de siete que la FNE llevó al TDLC, dos no habrían superado el umbral necesario. Con el nuevo mecanismo que considera ventas, se sortea además la dificultad que genera que en la etapa inicial -en la decisión de ir o no a una consulta- se tenga la discusión sobre cuál es el "mercado relevante" de la operación, que es algo que ocurriría si, por ejemplo, el parámetro hubieran sido las participaciones de mercado. "Todo eso va a ser la discusión de fondo, pero de lo que estamos hablando ahora es cuándo entra una consulta. Y la idea de esto es que demos señales claras para que el sistema tenga predictibilidad de cuáles son las operaciones que serán analizadas o no", precisa el fiscal.
