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Siete preguntas que encenderán el debate en la audiencia por el cartel del tissue

domingo, 05 de marzo de 2017

Claudia Ramírez Friderichsen
El Mercurio

Luego de más de un año de proceso judicial, esta semana se verán las caras las defensas de cada parte de este bullado caso conocido como el cartel del confort. Cada defensa tiene solo 30 minutos para exponer, pero tanto CMPC como SCA saben que es posible que esta no sea la última instancia, por lo que muchos de los argumentos se pueden repetir en la Corte Suprema, donde probablemente culmine el juicio.

Martes 7 de marzo, 9:30 de la mañana. Tres abogados y un fiscal. Cada uno tiene solo 30 minutos para convencer a los cinco miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de sus argumentos.

En un lado se ubicarán el principal persecutor, el titular de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), Felipe Irarrázabal, quien en octubre de 2015 presentó un requerimiento en contra de las empresas SCA Chile S.A. y CMPC Tissue S.A., acusándolas de formar por más de 10 años un cartel en la industria del tissue para asignarse cuotas de participación de mercado y fijar precios de productos.

En el otro costado, José Joaquín Ugarte, del estudio Ugarte, Ried y Correa, representando a la empresa sueca SCA; Cristóbal Eyzaguirre, del estudio Claro y Cía, en representación de CMPC; y además, en nombre de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios, Conadecus -que se hizo parte de la causa-, alegará el abogado Mario Bravo.

Este es más o menos el panorama que está previsto para pasado mañana, en el piso 19 de Huérfanos 670, donde se desarrollará la audiencia que dará pie a los alegatos finales del cartel del tissue . Una instancia que cerrará un proceso que se inició a nivel público hace más de 15 meses, cuando en octubre de 2015 se conoció el requerimiento de la FNE, pero que a nivel reservado lleva más dos años, desde que el persecutor iniciara su investigación. Se trata de un trámite que desde hace varios días mantiene ocupados "puertas adentro" a los abogados de cada parte que afinan sus alegatos. Ya no hay contactos con las empresas, porque la etapa de las pruebas y los testimonios quedó atrás, y ahora solo queda que revisen los expedientes y elijan sus mejores argumentos.

En la mesa habrá varios puntos en discusión, partiendo desde los más básicos, como si hubo o no colusión, hasta otros más polémicos y que encenderán el debate, como si hubo coacción o no de parte de la Papelera hacia SCA.

Los abogados saben que el TDLC no es la última instancia, y que quien quede descontento con el fallo puede apelar a la Corte Suprema. Por ello, el martes mostrarán sus cartas con los ojos puestos en el máximo tribunal, que no es el órgano técnico y que a ojos de entendidos sí ha dado muestras de considerar intenciones, como lo hizo explícito en una de sus recientes sentencias, el caso asfaltos, en que rebajó las multas que había establecido el TDLC, y en su fallo argumentó que para configurar la colusión se considera "la intención o elemento subjetivo".

¿Qué puntos centrarán el debate en la audiencia del popularmente conocido como "cartel del confort"?

¿Hubo colusión?

La más básica pregunta es si hubo o no colusión. Aunque parece obvio que fue así -porque en marzo de 2015 CMPC se acercó al TDLC para acogerse a la delación compensada y lo mismo hizo en octubre de ese año SCA, según relata la FNE en su requerimiento-, desde el punto de vista procesal permite ir al siguiente paso, que es quiénes son los responsables y las multas que merecen.

"Ambas empresas han reconocido públicamente que realizaron conductas anticompetitivas. No obstante ello, debe realizarse la investigación para que el TDLC llegue a su propia opinión", dice Alejandra Marinovic, economista académica de la Escuela de Negocios UAI.

¿Cuánto duró la colusión?

Se trata de una interrogante que promete encender el debate, porque no hay una sola visión. Mientras que para la FNE y CMPC la colusión se extendió durante más de 10 años, desde 2000 hasta al menos diciembre de 2011, SCA asegura que el cartel propiamente tal duró la mitad de ese período, entre 2006 y 2011.

Esta semana, de hecho, se conoció un escrito que SCA presentó ante el TDLC, en el que plantea dicho período, tal como lo había venido diciendo, pero agrega que si el TDLC considera que hubo colusión entre 2000 y 2005, esta es diferente a la producida en el período siguiente, pues se remite a contactos puntuales entre CMPC y Pisa para que esta última subiera el precio de un producto y no a una repartición del mercado, y que además -según SCA- estaría prescrita.

El escrito de SCA no pasó inadvertido entre los expertos. Mientras algunos lo tildan como un "giro de última hora", porque la compañía nunca se había pronunciado sobre los hechos anteriores a 2006, otros analistas si bien reconocen que puede no ser la mejor estrategia por la forma, indican que puede resultar útil y ayudar a rebajar la multa que pide la FNE para SCA, y que asciende a 20 mil UTA (US$ 16,9 millones de hoy).

Por otro lado, un rol clave jugará Gabriel Ruiz-Tagle, ex controlador de Pisa, hoy, en SCA Chile. A fines de 2015, al inicio de su defensa, SCA argumentó que solo a partir de 2012 la empresa quedó bajo el control de los capitales suecos de SCA, tras comprar el 50% que aún mantenía Ruiz-Tagle.

¿CMPC merece la delación compensada?

Por haber llegado antes que SCA a la FNE, esta le otorgó a CMPC el beneficio como primer delator que lo exime de multas, "sin perjuicio de lo que el H. Tribunal pudiese disponer respecto de lo establecido en el inciso quinto del artículo 39 bis del DL N° 211", indica la FNE en su requerimiento. Esto en simple significa que, de acuerdo a la ley, la Papelera debe mantener el beneficio, salvo que durante el proceso ante el TDLC se acredite que CMPC organizó el cartel y coaccionó a SCA para coludirse. Esta es la primera vez que la FNE hace mención al inciso quinto de dicho artículo en un requerimiento, a sabiendas de que en este caso podría discutirse este tema en el TDLC.

La ley establece requisitos para recibir la delación compensada, y, entre estos, los dos esenciales son otorgar antecedentes "precisos, veraces y comprobables" de la colusión que permitan a la FNE presentar un requerimiento ante el TDLC y guardar reserva de la solicitud del beneficio, según detalla el artículo 39 bis del DL 211.

Sin embargo, lo más probable es que SCA apunte sus dardos a la supuesta coacción que habría ejercido CMPC para coludirse. Para esto podrían basarse en testimonios, como el del ex ejecutivo de SCA Eduardo Hola, quien declaró que fue coaccionado por CMPC para coludirse. También han presentado estudios económicos con los que buscan mostrar que para esta empresa la colusión no fue beneficiosa, sino al contrario.

Hay expertos que aseguran que es muy difícil probar la coacción si es que no hay evidencia explícita de una amenaza, aunque otros creen que ante la Suprema sí juega un rol la intencionalidad.

Un jurista indica que si el TDLC establece que la colusión partió en 2000, se podría diluir el argumento de que SCA fue coaccionada en 2006, porque en ese escenario ya vendrían coludidos desde antes. Hay otros actores que retrucan y dicen que la ley indica que para ser beneficiario de la delación compensada este no debe haber coaccionado nunca a otros actores, sin importar cuándo se inició la coacción.

Como sea, ¿qué pasa si el TDLC acoge el argumento de SCA? Bajo ese escenario se podría quitar el beneficio de primer delator a CMPC, sentando un precedente inédito, dice un abogado experto en libre competencia.

Pero las opiniones no son unánimes. Bajo reserva, un abogado experto cree que esto sería gravísimo, pues cambiaría las reglas del juego conocidas hasta ahora, lo que nunca ha sucedido.

Otro jurista de la plaza disiente y asegura que no habría ninguna incerteza jurídica, que el organismo estaría actuando bajo la ley y restándole un beneficio a quien obligó a otros a coludirse.

Mario Bravo, abogado de Conadecus, plantea: "Entendemos que la decisión de otorgar la delación compensaba no corresponde a la FNE y quien debe evaluar si se dan los requisitos para que se conceda el beneficio es el TDLC y eventualmente la Corte Suprema. En eso ha sido categórica la Corte, en que los tribunales son los que declaran el beneficio. Por tanto ellos tendrán que ver si se cumplieron o no los requisitos", asegura.

Sanciones van desde multas hasta programas de compliance

¿Cuáles son las sanciones que podrían recibir CMPC y SCA?

Lo más usual son las multas a los involucrados y también se puede solicitar que las compañías desarrollen un programa de compliance .

En el caso de que sancione con multas, estas se calculan en proporción al daño causado por la colusión. Por ello, durante el proceso del tissue se han presentado distintos estudios económicos que estiman este daño.

La FNE pide una multa de 20 mil UTA para SCA como segundo delator y exime de multas a CMPC, como primer delator. Pero la situación puede cambiar si el TDLC estima que CMPC coaccionó a SCA, quitándole el beneficio a la Papelera, dándole una multa y, a la inversa, dejando sin sanción a SCA o rebajándosela.

¿Se aplicará multas a personas?

El requerimiento es contra las empresas CMPC y SCA y no contra personas naturales, por lo que no habrá sanciones contra estas últimas.

"La OCDE ha demostrado que la multa personal es lo más disuasivo (en cuanto a sanciones económicas). La FNE no lo ha pedido en este caso, lo pidió para casos chicos, como la colusión de los buses, pero no la ha pedido para grandes empresas. Me parece curioso", dice Elina Cruz, abogada de la Universidad Católica.

¿Cuáles podrían ser los efectos del caso pañales en este proceso ?

A fines del año pasado se hizo público que CMPC se autodelató en 2015 por la colusión del tissue y también por colusión de pañales, lo que se había mantenido bajo confidencialidad por parte de la FNE para investigar este tema. Pero el 30 de diciembre, la FNE decidió archivar dicha indagación de pañales para bebé.

El tema que se discutirá el martes es otro, pero la instancia se puede prestar para que algunos actores cuestionen las labores de la FNE. "En este caso se da una situación muy curiosa, el fiscal le concedió delación compensada a la Papelera en el mismo instante respecto del papel confort y de los pañales, pero no requirió respecto de pañales y se demoró un año más en investigar para decir que el tema estaba prescrito. ¿Cómo le da el beneficio a CMPC por pañales y después declara que la conducta está prescrita?", cuestiona Mario Bravo.

¿Será considerado como atenuante el compromiso de compensar a los consumidores de parte de CMPC?

Tras un año de trabajo con el Sernac y Conadecus, este jueves la Papelera anunció que había depositado en una cuenta del Banco Estado $97.647 millones como compensación para los consumidores.

Aunque esto no tiene relación directa con lo que se discutirá en la audiencia del martes, el tema sí puede saltar a la palestra y, según algunos consultados, puede ser considerado un atenuante para CMPC, especialmente a ojos de la Corte Suprema.

"Es un antecedente que deberíamos tener en cuenta. Por otro lado, también deberíamos considerar que SCA no lo ha hecho (ofrecer una compensación), no obstante reconocer que se coludió", dice Mario Bravo, de Conadecus.

POR PRIMERA VEZ, la FNE menciona en uno de sus requerimientos el inciso quinto del artículo 39 bis. En simple, con dicho inciso establece una salvedad para que la Papelera mantenga la delación compensada: que durante el proceso ante el TDLC se acredite que CMPC organizó el cartel y coaccionó a SCA para coludirse. 

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