El catálogo de la elusión
jueves, 22 de diciembre de 2016
La reforma tributaria, dentro de sus novedades más importantes y rompiendo nuestra tradición jurídica en materia impositiva, incorporó una norma general anti elusión por medio de la cual estableció que las obligaciones tributarias nacen y se hacen exigibles de acuerdo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios realizados, sin atender a su forma, denominación o a los vicios que pudieran afectarles.
ión de los hechos imponibles en caso de abuso de las formas jurídicas o simulación. En caso de existir abuso, se exigirá la obligación tributaria que emana de los hechos imponibles establecidos en la ley. Por su parte, en caso de existir simulación, se aplicarán los impuestos correspondientes a los hechos efectivamente realizados por las partes, con independencia de los actos o negocios simulados. No obstante lo anterior, la norma reconoce el derecho de los contribuyentes de optar entre las diferentes conductas y alternativas contempladas en la ley tributaria, sin que el mero ejercicio de tal opción constituya abuso. La existencia de la elusión deberá ser declarada por el Tribunal Tributario y Aduanero (TTA) competente, a requerimiento del Servicio de Impuestos Internos (SII). En caso que se establezca la existencia de abuso o simulación para fines tributarios, el TTA deberá así declararlo por resolución en la que dejará constancia de los actos jurídicos abusivos o simulados y de los fundamentos de dicha calificación, determinando en la misma resolución el monto del impuesto que resulte adeudado por el contribuyente, con los respectivos reajustes, intereses y multas, ordenando al SII emitir la liquidación, giro o resolución que corresponda. Los contribuyentes respecto de quienes se acredite haber diseñado o planificado los actos, contratos o negocios constitutivos de abuso o simulación, será sancionado con multa de hasta el 100% de todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que se determinen al contribuyente. Con todo, dicha multa no podrá superar las 100 unidades tributarias anuales. El SII sólo podrá aplicar la referida multa cuando, en el caso de haberse solicitado la declaración judicial de abuso o simulación ante un TTA, ella se encuentre resuelta por una sentencia. Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido cometida por una persona jurídica, la sanción puede ser aplicada a sus directores o representantes legales. Dado que el inicio del procedimiento depende de la apreciación que realice el SII, es muy relevante la interpretación que haga respecto de las diferentes situaciones y esquemas tributarios implementados por los contribuyentes. Avanzando en esta materia y siguiendo ejemplos de otras administraciones tributarias, el SII ha publicado recientemente un "catálogo de esquemas tributarios" que bajo determinadas circunstancias podrían calificarse de elusivos y en consecuencia ser fiscalizados y perseguidos por este. ¿Quiénes son los destinatarios de este catálogo de esquemas tributarios? Aunque la ley es general y afecta a todos los contribuyentes, para el SII, los principales destinatarios de los esquemas elusivos son las empresas multinacionales y las personas naturales de altos ingresos, por lo que se puede esperar un monitoreo más acucioso a dichos contribuyentes. ¿En qué consiste este catálogo de esquemas tributarios? Consiste en la enumeración y descripción de doce casos concretos que contienen cada uno una operación que el SII, a priori, considera un potencial acto de elusión y que, por lo tanto, podrían ser analizados y estudiados por el organismo a objeto de precisar si constituyen planificaciones tributarias agresivas o elusión. Para efectos de lo anterior, el SII establece una especie de alerta o sospecha respecto de ciertas operaciones que califica como "transacciones inusuales", en las que se dan alguna de las características siguientes: * Casos en los que los beneficios tributarios de la transacción o planificación son excesivos o desproporcionados; * Esquemas que ni siquiera se entienden técnicamente por parte de la alta gerencia o propietarios de las empresas, salvo el hecho que "producen un buen efecto tributario"; * Situaciones en que se requiere de firma de contratos poco usuales al negocio; * Esquemas que suponen hacer circular los fondos, mercancías o bienes entre las mismas empresas, aún que ello no tenga una explicación de fondo, salvo producir una ventaja tributaria. * La utilización de paraísos tributarios, o de sociedades sin personal ni funciones, que movilizan importantes fondos o activos, desproporcionados para la empresa en cuestión. Las operaciones descritas anteriormente llevan un calificativo aparejado como "desproporcionado", "inusual" o que produce una "ventaja tributaria". La incorporación de estos parámetros subjetivos no contemplados en la ley, cuya apreciación queda entregada al propio SII, puede producir bastante incertidumbre entre los contribuyentes y por lo tanto, una alta tasa de controversias y judicialización de estos casos. ¿Qué debe hacer el SII para declarar una operación como elusiva? En primer lugar, es el Director Nacional del SII la única autoridad dentro de la institución con facultades suficientes para iniciar un requerimiento de abuso o simulación, el cual deberá plantear ante los TTA. Previo al requerimiento, el SII deberá citar al contribuyente, para que éste pueda efectuar sus descargos en sede administrativa. Luego, dentro del plazo de nueve meses, en caso que no se de respuesta o esta no sea satisfactoria para el SII, se deberá iniciar un requerimiento judicial ante los TTA para que estos se pronuncien sobre la existencia de abuso o simulación mediante una resolución fundada. Resulta interesante destacar que corresponderá al SII probar la existencia de abuso o simulación y que tanto el contribuyente como sus eventuales asesores deberán defenderse simultáneamente. Tanto el SII como el contribuyente podrán apelar de lo que resuelva en definitiva el tribunal. GONZALO SCHMIDT FELIPE DOMÍNGUEZ
